Circulaire DIP - Rev. Not

Le Moniteur belge du 27 juillet 2004 publie la loi du 16 juillet 2004 portant le Code de droit international privé.
Pour la première fois, se trouvent ainsi rassemblées dans un texte unique les dispositions qui, en matière civile et commerciale, à propos d'une situation privée de caractère international
- fixent la compétence des autorités belges pour en connaître;
- désignent le droit national applicable;
- déterminent les conditions dans lesquelles une décision judiciaire étrangère ou un acte authentique étranger peut recevoir effet en Belgique.
La présente circulaire a pour but d'éclairer les officiers de l'état civil sur la portée des dispositions qu'ils sont susceptibles d'appliquer dans l'exercice de leurs fonctions.
Elle traite d'abord de l'entrée en vigueur et aborde ensuite les questions pertinentes en respectant l'ordre dans lequel elles sont traitées dans le Code.
Le délai d'entrée en vigueur de la loi n'a pas permis, dans une première étape, d'effectuer une mise à jour complète et coordonnée des circulaires antérieures. De façon générale et sauf indication plus précise figurant dans certains chapitres, les dispositions des circulaires antérieures restent d'application si elles ne sont pas incompatibles avec la présente circulaire. Dans un second stade, il est envisagé de procéder à une identification plus précise des passages de ces circulaires qui restent pertinents et de la façon de les coordonner avec la présente circulaire afin d'en améliorer la praticabilité et la lisibilité.
Il va de soi que la présente circulaire s'applique sans préjudice de la compétence des Cours et tribunaux.

B. Entrée en vigueur (début)

Conformément à l'article 140, la loi du 16 juillet 2004 entrera en vigueur le 1^er octobre 2004.
Une importante exception concerne la matière de l'adoption. En effet, le Code prend en compte la réforme de l'adoption concrétisée par la loi du 24 avril 2003 réformant l'adoption et la loi du 13 mars 2003 modifiant le Code judiciaire.
L'entrée en vigueur des dispositions du Code qui concernent l'adoption est donc postposée jusqu'à l'entrée en vigueur de la réforme de l'adoption. Sont visées d'une part les dispositions qui traitent de façon spécifique de l'adoption, à savoir le Chapitre V, section 2 (articles 66 à 72), et les articles 131 et 139, 5° et 12°, d'autre part l'ensemble du Chapitre Ier, qui ne sera pas applicable à la matière de l'adoption aussi longtemps que la réforme de l'adoption ne sera pas en vigueur.
L'article 140 prévoit encore qu'aussi longtemps que la réforme de l'adoption n'est pas en vigueur, l'article 15 du Code civil et les articles 635, 636 et 638 du Code judiciaire, tous relatifs à la compétence territoriale des Cours et tribunaux et dont le Code prévoit l'abrogation, resteront applicables à la matière de l'adoption.
D'ici la réforme de l'adoption, toutes les dispositions pertinentes du Code civil et du Code judiciaire restent donc applicables. Une circulaire portant spécialement sur la matière de l'adoption vous sera adressée au moment de l'entrée en vigueur des lois des 24 avril 2003 et 13 mars 2003.
Par ailleurs, et bien qu'il ne s'agisse pas juridiquement parlant d'un problème d'entrée en vigueur de la loi, j'attire dès à présent votre attention sur l'important chapitre relatif au droit transitoire qui sera commenté in fine de la présente circulaire.

C. Relation avec les instruments européens et internationaux (début)

L'article 2 du Code dispose que celui-ci régit, dans une situation internationale, la compétence des juridictions belges, la détermination du droit applicable et les conditions de l'efficacité en Belgique des décisions judiciaires et actes authentiques étrangers en matière civile et commerciale "sous réserve de l'application des traités internationaux, du droit de l'Union européenne ou de dispositions contenues dans des lois particulières".
Cette disposition n'est pas nouvelle et ne fait que répéter des principes bien connus, à savoir d'une part la primauté des actes internationaux sur le droit interne, d'autre part l' application de l'adage "lex specialis generalibus derogat" (la loi spéciale déroge aux lois générales).
Il en résulte que les dispositions du Code s'effaceront en présence d'une Convention internationale à laquelle la Belgique est partie, un acte en vigueur de l'Union européenne, une loi particulière dérogeant à certaines dispositions du Code.
Ainsi par exemple, la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 supprimant l'exigence de la légalisation des actes publics étrangers, et les nombreuses Conventions multilatérales ou bilatérales qui contiennent des dispositions dispensant de la légalisation vont-elles primer l'article 30, § 1^er, selon lequel "une décision judiciaire étrangère ou un acte authentique étranger doit être légalisé pour être produit en Belgique...".
De la même manière, le règlement (CE) n° 1347/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs va primer, entre Etats membres de l'Union européenne, l'application des dispositions pertinentes du Code.
S'agissant du droit de l'Union européenne, on notera que cette expression figurant à l'article 2 doit être entendue de la façon la plus large, incluant le traité CE, le droit dérivé (principalement les règlements) et la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes. Un exemple pertinent concernant la jurisprudence de la Cour sera donné dans le commentaire relatif à l'article 38, concernant le droit applicable au changement de nom ou de prénoms.
Enfin, le cas de la loi spéciale dérogeant aux dispositions générales de la loi se rencontrera principalement dans l'hypothèse prévue à l'article 20 (règles spéciales d'applicabilité) qui sera commenté plus avant.
On ne peut exclure qu'à l'avenir cette disposition relative aux exceptions introduites dans des lois spéciales trouve à s'appliquer dans d'autres circonstances. L'intention est de garder le Code de droit international privé cohérent par rapport aux évolutions législatives futures qui se traduiraient au travers d'autres textes, en y apportant les adaptations nécessaires. Il pourrait cependant arriver que dans des matières particulières, des dispositions de droit international privé soient introduites dans des lois spéciales (par exemple à la faveur de la transposition d'une directive de l'Union européenne) sans que soit réalisée de façon concomitante l'adaptation nécessaire du Code. Dans une telle hypothèse, la loi spéciale devra toujours primer la loi générale que constitue le Code.
On notera toutefois que la matière du droit des personnes devrait normalement être peu exposée à ce genre de situation.

D. Nationalité (début)

L'article 3 dispose que la question de savoir si une personne physique a la nationalité d'un Etat est régie par le droit de cet Etat. Ce point n'est pas nouveau et ne fait que confirmer, en l'étendant aux Etats non parties à cette Convention, la solution de la Convention de La Haye du 12 avril 1930 concernant certaines questions relatives aux conflits de lois sur la nationalité, ratifiée par la loi du 20 janvier 1939 (Moniteur belge du 13 août 1939).
L'article 3 dispose par ailleurs que toute référence faite par le Code à la nationalité d'une personne physique qui a deux ou plusieurs nationalités vise
- la nationalité belge si celle-ci figure parmi ses nationalités. Cette solution est également conforme au prescrit de la Convention du 12 avril 1930. Elle vise à établir de manière incontestable qu'un Belge possédant une autre nationalité sera toujours considéré comme Belge par les autorités belges;
- la nationalité de l'Etat avec lequel cette personne possède les liens les plus étroits dans les autres cas. Il y aura lieu de tenir compte dans ce cas de l'ensemble des circonstances de fait et notamment de la résidence habituelle. Lorsque de tels critères ne permettent pas de déterminer quelle est la nationalité la plus effective, l'officier de l'état civil se réfèrera au choix effectué par la personne (par exemple lorsqu'une personne ayant plusieurs nationalités s'est fait inscrire au registre de la population sous l'une de ces nationalités).
L'article dispose enfin que la référence à la nationalité doit être remplacée par une référence à la résidence habituelle lorsque la personne est apatride ou a le statut de réfugié ou lorsqu'il est impossible de déterminer sa nationalité.

E. Domicile et résidence habituelle (début)

S'agissant des personnes physiques, l'article 4 définit comme suit les notions de domicile et de résidence
- le domicile est "le lieu où une personne physique est inscrite à titre principal, en Belgique, sur les registres de la population, sur les registres des étrangers ou sur le registre d'attente";
- la résidence habituelle est le "lieu où une personne physique s'est établie à titre principal, même en l'absence de tout enregistrement et indépendamment d'une autorisation de séjourner ou de s'établir; pour déterminer ce lieu, il est tenu compte, en particulier, de circonstances de nature personnelle ou professionnelle qui révèlent des liens durables avec ce lieu ou la volonté de nouer de tels liens".
Ces définitions appellent les commentaires suivants :
1. Selon l'article 4 lui-même, les définitions sont données "pour l'application de la présente loi". Elles sont donc établies pour les seuls besoins du droit international privé.
2. La référence au "domicile" dans le Code est utilisée exclusivement dans des dispositions qui établissent des règles déterminant la compétence internationale des juridictions belges. Il était donc logique de voir la définition s'appuyer sur celle qu'en donne le Code judiciaire en son article 36.
La définition que donne le Code du domicile n'aura aucune conséquence sur la définition qu'en donne l'article 102 du Code civil. Les deux notions devront donc continuer à être appliquées de façon autonome.
A titre d'exemple, on citera l'article 128 du Code qui introduit dans le Code civil un nouvel article 48 (voir commentaire infra) faisant référence à la notion de domicile. S'agissant du Code civil, cette référence est bien à comprendre au sens de l'article 102.
3. La notion de "résidence habituelle" s'inspire de la définition qui est proposée par le Conseil de l'Europe dans sa résolution (72) 1 du 18 janvier 1972 relative à l'unification des concepts juridiques de "domicile" et de "résidence".
Le Code fait usage de ce critère dans ses articles 35 (droit applicable en matière d'autorité parentale, de tutelle et de protection de l'incapable), 44 (compétence des autorités belges pour célébrer le mariage), 46 (droit applicable à la formation du mariage), 57 (dissolution du mariage à l'étranger fondée sur la volonté du mari), 59 (compétence internationale en matière de relations de vie commune), 62 (droit applicable à la filiation) et 65 (compétence pour recevoir la reconnaissance).
Dans tous les cas, il s'agira toujours d'apprécier si la personne concernée a une résidence habituelle dans un Etat déterminé (la Belgique ou un autre Etat) et d'en tirer les conséquences quant à la détermination du droit applicable ou quant à la compétence internationale des juridictions belges ou des officiers de l'état civil belges. Dans une seule hypothèse, celle de l'article 57, la notion de résidence habituelle interviendra lorsqu'il s'agira de reconnaître des actes étrangers (en l'espèce les actes de répudiation).
Ce sont les circonstances de fait qui détermineront s'il y a dans le chef d'une personne "résidence habituelle" ou pas. Les critères à prendre en considération seront, tel que le précise l'Exposé des motifs, la concentration des intérêts de la personne, jointe à une certaine durée ou à une intention d'établissement stable. A cet égard, on peut se demander s'il y a coïncidence entre la résidence habituelle au sens du Code et le domicile au sens du Code civil, puisque pour ce dernier, et de façon traditionnelle, les éléments de fait et l'élément d'intention ont toujours été déterminants. Dans la plupart des cas, il en sera ainsi. L'exposé des motifs évoque toutefois le cas, à juste titre, de la personne qui vit en Belgique, tout en restant formellement domiciliée à l'étranger, par exemple dans le cas où un étranger, au moment de se marier en Belgique, produit un certificat de domicile à l'étranger. Cette personne peut parfaitement être considérée, pour les besoins du Code, comme résidant habituellement en Belgique, avec comme conséquence la compétence des autorités belges pour célébrer le mariage.

F. Dispositions applicables en cas de conflit de lois (début)

Les articles 15 à 21 contiennent un certain nombre de dispositions qui sont d'application générale lorsqu'il y a lieu de déterminer quelle sera la loi applicable en cas de conflit de lois.
L'article 15 relatif à l'application du droit étranger est surtout destiné au juge mais devrait également être appliqué en cas de besoin par l'officier de l'état civil. Il confirme la pratique jurisprudentielle actuelle. En particulier, on retiendra la règle selon laquelle "le droit étranger est appliqué selon l'interprétation reçue à l'étranger".
L'article 16 mérite d'être souligné car en disposant qu' "au sens de la présente loi et sous réserve de dispositions particulières, le droit d'un Etat s'entend des règles de droit de cet Etat à l'exclusion des règles de droit international privé", il rompt avec la pratique de la technique du renvoi qui était jusqu'ici en Belgique d'application traditionnelle par les juridictions de fond.
Concrètement, cela signifie que si en application d'une disposition du Code, il y a lieu d'appliquer par exemple sur base du critère de la loi nationale, la loi danoise, le droit matériel danois devra être appliqué, même si selon le droit international privé danois, il y aurait lieu d'appliquer, par exemple sur base du critère de la loi du domicile, la loi d'un autre Etat.
Le Code ne fait exception à cette suppression de la technique du renvoi que dans trois hypothèses particulières (articles 34, 78 et 110) dont seule la première est susceptible d'intéresser les officiers de l'état civil.
L'article 34, § 1^er, alinéa 2, dispose en effet que la capacité, normalement régie par la loi nationale de la personne, sera toutefois "régie par le droit belge si le droit étranger conduit à l'application de ce droit". Je renvoie sur ce point au commentaire de l'article 34 infra.
L'article 17 traite des cas où la règle de rattachement désigne le droit d'un Etat composé de plusieurs entités auxquelles correspondent des systèmes juridiques distincts. Cette disposition qui s'inspire des solutions adoptées par les Conventions de la Conférence de La Haye de droit international privé peut trouver à s'appliquer dans le cas d'un système fédéral comme par exemple celui des Etats-Unis, ou encore dans le cas d'un système confessionnel, basé par exemple sur l'application de la loi coranique ou du droit canon.
Il résulte de l'article 17 que :
- lorsque le facteur de rattachement est de type territorial (par exemple la résidence habituelle) et que le droit étranger repose sur une construction territoriale (comme par exemple le droit des Etats-Unis), il y a lieu d'appliquer directement le droit de l'Etat dans lequel est située la résidence habituelle;
- lorsque le facteur de rattachement est la nationalité, il y a lieu d'appliquer les règles de conflit internes de l'Etat de la nationalité pour déterminer quelle sera, parmi les lois des Etats fédérés, la loi applicable. Ainsi, si dans un Etat fédéral X, le statut personnel dépend de la législation des Etats fédérés, le droit applicable sera celui de l'Etat fédéré désigné par la règle de conflit interne de cet Etat X, qui pourrait être selon le cas, basée sur le critère du domicile, du lieu de naissance, du lieu d'origine... S'il n'existe pas de règle de conflit interne, la loi applicable sera celle de l' Etat fédéré avec lequel cette personne a les liens les plus étroits;
- lorsque l'application de la règle de conflit du code aboutit à la désignation du droit d'un Etat qui comprend plusieurs systèmes de droit applicables à des catégories différentes de personnes (par exemple les musulmans et les non-musulmans, les personnes de telle ou telle origine ethnique,...), le principe est identique et il y a lieu d'appliquer les règles internes de l'Etat ainsi désigné pour déterminer quel sera, parmi les systèmes de droit en vigueur dans cet Etat, celui qui sera applicable. A défaut de telles règles, la loi applicable sera celle du système avec lequel le rapport juridique en cause aura les liens les plus étroits.
L'article 18 qui traite de la fraude à la loi dispose que "pour la détermination du droit applicable en une matière où les personnes ne disposent pas librement de leurs droits, il n'est pas tenu compte des faits et des actes constitués dans le seul but d'échapper à l'application du droit désigné par la présente loi".
On notera que cette disposition ne concerne que les matières "où les personnes ne disposent pas librement de leurs droits". Le statut personnel fait évidemment partie de ces matières.
Dans la pratique, l'utilisation de cette possibilité d'écarter la loi applicable devrait néanmoins rester exceptionnelle car elle exige l'existence d'un élément d'intention (le seul but d'échapper à l'application du droit désigné par le Code) qu'il faut évidemment être en mesure de démontrer.
L'article 19 introduit dans le droit international privé une notion, celle de la clause d'exception, qui n'y était pas connue jusqu'à présent. Inspirée de certaines lois récentes étrangères relatives au droit international privé, la clause d'exception permet d'écarter le droit applicable qui est normalement désigné par le Code lorsqu'il apparaît qu'en raison des circonstances, la situation n'a qu'un lien très faible avec l'Etat dont le droit est désigné, alors qu'elle présente des liens très étroits avec un autre Etat. Dans un tel cas, il est fait application du droit de cet autre Etat.
La clause d'exception a essentiellement pour but de corriger l'application trop rigide d'une règle de rattachement. L'Exposé des motifs précise qu'elle peut aider le juge à donner une réponse équitable à des difficultés issues du manque de coordination de systèmes étatiques différents.
Conformément au paragraphe 2, elle ne pourrait aboutir à écarter un droit qui est spécialement désigné par application d'un système en cascade ayant pour but de désigner le droit qui répond, en raison de son contenu, à une attente du législateur (comme c'est le cas notamment aux articles 35, 62, § 1^er, alinéa 2, et 64).
Les termes restrictifs dans lesquels cette disposition est rédigée montrent le souci du Législateur de réserver à cette disposition une application tout à fait exceptionnelle. Le besoin de continuer à maintenir la plus grande sécurité juridique et le pouvoir d'appréciation que requiert l'application de la clause d'exception devraient normalement réserver au juge la possibilité de la mettre en oeuvre.
L'article 20 relatif aux règles spéciales d'applicabilité s'inspire de l'article 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Il a pour objectif de permettre l'application des règles impératives ou d'ordre public du droit belge qui entendent régir, en vertu de la loi ou en raison de leur but manifeste, une situation internationale quel que soit le droit désigné par les règles de conflit de lois. De telles règles sont rares et l'on n'en trouve guère d'exemple en matière du droit des personnes. L'Exposé des motifs cite l'exemple de la réglementation du port du nom (à savoir le décret du 6 Fructidor an II) mais même ce cas ne peut être appliqué dans toute sa rigueur face à certaines situations (ainsi, lorsque le nom figurant dans l'acte de naissance est modifié par l'effet de la loi, par exemple dans le cas d'une reconnaissance ou d'une adoption intervenue à l'étranger ou encore comme ce fut le cas au Zaïre, il ne semble guère indiqué de considérer comme une règle spéciale d'applicabilité l'interdiction de porter un nom autre que celui figurant dans l'acte de naissance).
L'article 21 relatif à l'exception d'ordre public est d'application mieux connue. Selon cet article, "l'application d'une disposition du droit étranger désigné par la présente loi est écartée dans la mesure où elle produirait un effet manifestement incompatible avec l'ordre public". La loi précise encore que "cette incompatibilité s'apprécie en tenant compte, notamment, de l'intensité du rattachement de la situation avec l'ordre juridique belge et la gravité de l'effet que produirait l'application de ce droit étranger".
Cette disposition n'est pas nouvelle par rapport à la situation actuelle et ne devrait donc pas entraîner de difficultés.
La notion d'ordre public est évolutive et ne se prête donc pas à une définition précise. On notera seulement que son application doit être assez restrictive. D'une part en effet, c'est bien la contrariété à l'ordre public international qui est en cause, cette notion n'étant admise que de façon très limitée dans la jurisprudence, d'autre part la loi elle-même précise qu'il doit s'agir d'une disposition qui produirait un effet manifestement incompatible avec l'ordre public.
Comme exemple tombant dans le champ d'application de cette disposition, on peut citer le cas des dispositions étrangères autorisant le mariage polygamique. L'effet consistant à créer une telle union peut être considéré comme manifestement incompatible avec l'ordre public international belge, ce qui interdit certainement qu'une autorité belge puisse procéder à la conclusion d'un tel mariage ou reconnaître la validité d'un tel mariage. Ceci n'empêche pas que d'autres effets d'une union polygamique, par exemple l'attribution de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice subi par l'épouse d'un polygame, pourraient être estimés comme non contraires à l'ordre public international belge.
Il a de même déjà été jugé qu'une loi étrangère qui refuse tout établissement de la filiation paternelle hors mariage était contraire à notre ordre public international.
Pourrait également être considérée comme contraire à l'ordre public international une législation étrangère prohibant certains mariages pour des raisons religieuses.
Lorsqu'une disposition du droit étranger est ainsi écartée pour contrariété à l'ordre public, il y a lieu d'appliquer une autre disposition pertinente de ce même droit, ou au besoin du droit belge.

G. Efficacité des décisions judiciaires étrangères et des actes authentiques étrangers (début)

G.1. Les articles 22 à 31 traitent de l'efficacité des décisions judiciaires et des actes authentiques étrangers. S'agissant du statut personnel, il y a lieu de leur adjoindre l'article 39, relatif à la détermination et au changement de nom ou de prénoms, et l'article 57, relatif à la répudiation, qui seront commentés séparément.
La reconnaissance par les officiers de l'état civil des décisions étrangères relatives à l'état des personnes fait actuellement l'objet d'une circulaire du 30 avril 1984 (Moniteur belge du 30 mai 1984). La présente circulaire la remplace partiellement.
G.2. Le système de reconnaissance des décisions judiciaires mis en place par le Code ne modifie pas l'actuel système de reconnaissance de plein droit développé par la jurisprudence en matière d'état et de capacité et l'étend même aux autres matières du droit civil. Selon ce régime, une décision régulièrement rendue à l'étranger produit ses effets en Belgique, indépendamment de toute déclaration d'exequatur, sauf si l'on s'en prévaut pour des actes d'exécution sur les biens ou de coercition sur les personnes (Cass. 29 mars 1973, Pas.1973, I, 725).
Pour pouvoir bénéficier de la reconnaissance, la décision étrangère doit respecter une série de conditions énoncées par l'article 25.
Selon l'article 24, la partie qui invoque la reconnaissance de la décision étrangère doit produire :
1° une expédition de la décision, réunissant les conditions nécessaires à son authenticité selon le droit de l'Etat dans lequel elle a été rendue;
2° s'il s'agit d'une décision par défaut, l'original ou une copie certifiée conforme du document établissant que l'acte introductif d'instance ou un acte équivalent a été signifié ou notifié à la partie défaillante selon le droit de l'Etat dans lequel la décision a été rendue;
3° tout document de nature à établir que, selon le droit de l'Etat dans lequel la décision a été rendue, celle-ci est exécutoire et a été signifiée ou notifiée.
Enfin, il y aura lieu de tenir compte de l'article 30 qui précise qu'une décision judiciaire étrangère doit être légalisée pour être produite en Belgique en intégralité ou en extrait, en original ou en copie. Cette disposition vaut conformément à ce qui a été dit dans le commentaire de l'article 2, sans préjudice de l'application des nombreuses Conventions bilatérales ou multilatérales dispensant de la légalisation.
Cette exigence établit de manière indiscutable la nécessité d'exiger la légalisation de l'expédition.
S'agissant de la reconnaissance des décisions judiciaires étrangères, on notera encore que la personne qui souhaiterait contester une décision de reconnaissance ou de refus de reconnaissance qui serait prise par l'officier de l'état civil disposera, comme c'est le cas actuellement, d'un recours devant le tribunal de première instance., la procédure étant toutefois désormais celle de la requête unilatérale (articles 1025 à 1034 du Code judiciaire). Le Code donne en outre à toute personne qui y a intérêt (ainsi que, en matière d'état d'une personne, au ministère public) le droit de faire constater que la décision doit être reconnue en tout ou en partie, ou ne peut l'être (article 22, § 2), ceci indépendamment de tout litige.
G.3. La reconnaissance des actes authentiques étrangers est régie par l'article 27 qui dispose qu'un tel acte "est reconnu en Belgique par toute autorité sans qu'il faille recourir à aucune procédure si sa validité est établie conformément au droit applicable en vertu de la présente loi, en tenant spécialement compte des dispositions des articles 18 et 21".
Cette disposition trouvera à s'appliquer à l'égard de nombreux actes qui seront présentés à l'officier de l'état civil (actes de mariage, de reconnaissance, de changement de nom...).
Plusieurs conditions doivent être réunies pour qu'un tel acte puisse être reconnu :
1° la validité de l'acte doit être établie conformément au droit applicable en vertu de la présente loi;
Il y aura donc lieu d'appliquer, pour vérifier la validité de l'acte, les règles de rattachement prévues par le Code. Ainsi par exemple, dans le cas d'un mariage, conformément à l'article 46, il y aura lieu de vérifier, pour chacun des époux, si l'acte est valide conformément au droit de l'Etat dont il a la nationalité au moment de la célébration du mariage (ainsi par exemple pour les conditions liées à l'âge, aux empêchements à mariage...);
2° la loi précise qu'il y a lieu, à cet égard, de tenir spécialement compte des articles 18 et 21, portant respectivement sur la fraude à la loi et l'ordre public.
Il a déjà été précisé plus haut que l'application de l'article 18 devrait en principe rester assez exceptionnelle car elle exige un élément d'intention que l'on doit pouvoir prouver. La disposition pourrait toutefois trouver à s'appliquer dans le cas où une personne résidant en Belgique ferait établir dans un pays tiers un acte de mariage ou de reconnaissance qu'elle n'aurait pu obtenir selon le droit qui serait normalement applicable selon la présente loi. Il en serait ainsi par exemple si une personne pour échapper à l'application de sa loi nationale qui l'empêcherait de conclure tel mariage irait le conclure dans un Etat où l'on applique la loi du lieu de célébration du mariage, par hypothèse plus favorable. On notera toutefois que dans une telle hypothèse, l'application du critère de la fraude à la loi viendrait recouper le critère ci-dessus énoncé au 1°;
3° l'acte doit réunir les conditions nécessaires à son authenticité selon le droit dans lequel il a été établi;
4° l'article 24 (qui détermine les pièces à produire pour la reconnaissance d'une décision judiciaire étrangère) est "pour autant que de besoin" applicable. S'agissant d'un acte authentique, il y aura lieu en règle générale de demander la production d'une expédition. Celle-ci devra être légalisée dans les mêmes conditions que l'expédition d'une décision judiciaire étrangère (voir supra ).
On notera encore que l'exigence de légalisation s'exercera dans les mêmes conditions que pour les décisions judiciaires étrangères.
La personne qui conteste le refus de reconnaissance de l'acte authentique par l'officier de l'état civil disposera d'un recours devant le tribunal de première instance. Ce recours s'exercera également, contrairement à ce que prévoit actuellement le Code judiciaire, par requête unilatérale.
G.4. Le Code contient en son article 28 une disposition relative à la force probante des actes authentiques étrangers qui confirme globalement l'article 47 du Code civil, lequel est par ailleurs abrogé.
G.5. En complément des dispositions relatives à leur reconnaissance, le Code contient des dispositions relatives à la mention et la transcription des décisions judiciaires et des actes authentiques étrangers en matière d'état et de capacité.
L'article 31 n'a pas pour but de définir les cas dans lesquels un acte authentique ou une décision judiciaire étrangère peuvent ou doivent faire l'objet d'une mention ou être transcrits mais bien de préciser les conditions selon lesquelles ceux-ci peuvent faire l'objet selon le cas d'une mention en marge de l'état civil, ou d'une transcription dans un registre de l'état civil, ou encore servir de base à une inscription dans un registre de la population, un registre des étrangers ou un registre d'attente.
L'officier de l'état civil devra préalablement à la mention, la transcription ou l'inscription, vérifier le respect des conditions figurant aux articles 24 et 25, dans le cas des décisions judiciaires, et 27, § 1^er, dans le cas des actes authentiques, telles qu'elles ont été évoquées ci-dessus.
Le dépositaire de l'acte ou du registre est chargé de faire la vérification. En cas de doute sérieux lors de l'appréciation de ces conditions, il peut transmettre l'acte ou la décision pour avis au ministère public qui procède si nécessaire à des vérifications complémentaires.
Il a bien été précisé par le Législateur que le doute doit être "sérieux", cette précision ne figurant pas dans le texte de la proposition de loi telle qu'initialement déposée. L'intention qui sous-tend cet ajout correspond au souci exprimé au Parlement d'éviter un recours abusif à cette procédure afin de ne pas surcharger les Parquets dans l'appréciation de cas qui devraient normalement être tranchés en première ligne par l'officier de l'état civil.
En outre, l'officier de l'état civil pourra toujours recourir aux directives à portée générale qui seraient données par le Ministre de la Justice. L'article 31 conforte en effet la pratique des circulaires administratives qui sont émises en matière d'état civil dans le but essentiel d'assurer une application uniforme des conditions qui régissent la mention, la transcription ou l'inscription.
En cas de refus par l'officier de l'état civil de procéder à une mention ou à une transcription, la personne concernée disposera d'un recours devant le tribunal de première instance de l'arrondissement dans lequel le registre est tenu, toujours selon la procédure de la requête unilatérale.
G.6. L'attention doit encore être attirée sur la question de la transcription d'actes étrangers de l'état civil concernant des Belges.
L'article 128 du Code, insérant un nouvel article 48 dans le Code civil, prévoit en effet que
« Tout Belge, ou son représentant légal, peut demander qu'un acte de l'état civil le concernant et fait en pays étranger soit transcrit sur les registres de l'état civil de la commune de son domicile ou de son premier lieu d'établissement après son retour sur le territoire du Royaume. Mention est faite de cette transcription en marge des registres courants à la date du fait auquel l'acte se rapporte.
En l'absence de domicile ou de résidence en Belgique, la transcription d'un acte visé à l'alinéa précédent peut se faire sur les registres de l'état civil de la commune du dernier domicile en Belgique de l'intéressé ou de l'un de ses ascendants ou de la commune de son lieu de naissance ou encore, à défaut, sur les registres de l'état civil de Bruxelles. »
Cette disposition va de pair avec l'abrogation de l'article 171 du Code civil. Elle donne une base légale incontestable à la pratique établie par la circulaire du 10 février 1939 selon laquelle il y avait lieu "de ne pas refuser la transcription en Belgique des actes dressés à l'étranger" même en dehors d'une base légale.
Elle concerne tous les actes et porte aussi bien sur les Belges de retour sur le territoire du Royaume que ceux qui résident encore à l'étranger. S'agissant des actes de mariage, on notera qu'alors que l'article 171 prévoyait une obligation, cette disposition prévoit seulement une faculté. Il est vrai que l'article 171 ne renfermait aucune sanction ce qui rendait son application quelque peu aléatoire.
Enfin, on signalera encore que le procureur du Roi peut également demander qu'un acte de l'état civil relatif à un Belge dressé en pays étranger soit transcrit sur les registres de l'état civil.
L'article 48 nouveau du Code civil et la présente circulaire rendent la circulaire du 10 février 1939 sans objet.

H. Etat et capacité des personnes physiques (début)

L'article 34 du Code dispose qu' "hormis les matières où la présente loi en dispose autrement, l'état et la capacité d'une personne sont régis par le droit de l'Etat dont celle-ci a la nationalité".
Cette règle qui a un caractère résiduel ne fait que consacrer, en matière d'état et de capacité de la personne, le principe de nationalité que l'on trouvait déjà à l'article 3 du Code civil. Elle est toutefois tempérée par une application limitée de la technique du renvoi, en ce sens que la capacité sera régie par le droit belge si le droit étranger conduit à l'application de ce droit. Il pourrait en être ainsi par exemple dans le cas d'un ressortissant danois domicilié en Belgique. Le droit international privé danois utilisant le domicile comme facteur de rattachement dans cette matière renvoie donc au droit belge, qu' il y aurait lieu d'appliquer.
Eu égard au caractère résiduel de l'article 34, cette application du renvoi se fera donc dans une marge très étroite et ne doit donc pas être transposée aux situations qui reçoivent dans le Code un traitement spécifique (par exemple le cas de l'article 35).
Le texte prévoit encore que la capacité acquise ne se perd pas par l'effet d'un changement de nationalité. Ainsi, une personne devenue majeure à 16 ans sur base de son droit national ne perdrait pas sa capacité si elle devenait belge avant d'avoir atteint l'âge de 18 ans.
Enfin, le texte prévoit que "les incapacités propres à un rapport juridique sont régies par le droit applicable à ce rapport". En application de cette disposition, la question de l'existence de la personnalité lorsqu'elle apparaît comme une condition d'application de dispositions régissant un rapport juridique déterminé ne dépendra pas de la loi nationale mais de la loi qui régit ce rapport juridique déterminé. Ainsi, s'agissant du rapport de filiation, ce n'est pas la loi nationale mais la loi applicable au rapport de filiation qui déterminera si une reconnaissance de paternité peut être faite à l'égard d'un enfant conçu.

I. Autorité parentale et protection de l'incapable (début)

L'article 35 dispose que l'autorité parentale et la tutelle, ainsi que la détermination de l'incapacité d'un adulte sont régies par le droit de l'Etat où cette personne (l'incapable) a sa résidence habituelle au moment des faits donnant lieu à la détermination de l'autorité parentale, à l'ouverture de la tutelle ou à l'adoption des mesures de protection.
L'exercice de l'autorité parentale ou de la tutelle est quant à lui régi par le droit de l'Etat sur le territoire duquel l'enfant a sa résidence habituelle au moment où cet exercice est invoqué.
Cette disposition s'écarte de la solution actuelle dans la mesure où l' exercice de l'autorité parentale, de la tutelle et de la protection de l'incapable adulte était jusqu'ici régi par la loi nationale de l'incapable en vertu de l'article 3 du Code civil.
Une autre conséquence importante de l'article 35 concerne la question préalable de l'autorité parentale dans l'application du Code de la nationalité belge. Lorsque le Code de la nationalité se réfère à une condition d'exercice de l'autorité parentale, il y aura lieu de rechercher le droit applicable à cette question conformément à l'article 35. Si l'enfant a sa résidence habituelle à l'étranger au moment où la question se pose (c'est-à-dire au moment selon le cas, de l'acquisition volontaire, du recouvrement ou de la perte de nationalité par l'auteur), c'est le droit étranger qui sera appliqué pour déterminer s'il y a exercice de l'autorité parentale (voir aussi sur ce point le commentaire de l'article 62).

J. Nom et prénoms (début)

L'article 36, alinéa 2, selon lequel les autorités belges sont compétentes pour connaître de toute demande tendant à changer le nom ou les prénoms d'une personne si celle-ci est belge lors de l'introduction de la demande conforte la solution traditionnelle selon laquelle la procédure de changement de nom et de prénoms régie par la loi du 15 mai 1987 relative aux noms et prénoms n'est ouverte qu'à nos ressortissants.
Pour le reste, la section consacrée par le Code aux nom et prénoms reproduit pour l'essentiel la situation existante. On y trouve toutefois un des rares cas où, en application de l'article 2 qui affirme le principe de la primauté du droit international et du droit de l'Union européenne, il y aura lieu de tenir compte d'un arrêt de la Cour de Justice des Communautés européennes.
Par arrêt du 2 octobre 2003 (affaire Garcia Avello c. Etat belge), la Cour a dit pour droit que "les articles 12 CE et 17 CE doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à ce que, dans des circonstances telles que celles de l'affaire au principal, l'autorité administrative d'un Etat membre refuse de donner une suite favorable à une demande de changement de nom pour des enfants mineurs résidant dans cet Etat et disposant de la double nationalité dudit Etat et d'un autre Etat membre, alors que cette demande a pour objet que ces enfants puissent porter le nom dont ils seraient titulaires en vertu du droit et de la tradition du second Etat membre".
Le Code a intégré, lorsque cela s'avérait nécessaire, les enseignements de l'arrêt Garcia Avello, lequel ne concerne que les changements de nom administratifs.
En conséquence, les principes applicables en matière de nom et de prénoms sont désormais les suivants :
1. L'arrêt Garcia Avello n'a pas d'impact sur la question du droit applicable à la détermination du nom et des prénoms qui reste régie, comme c'est le cas actuellement, par le droit de l'Etat dont cette personne a la nationalité.
2. Le changement de nom ou de prénoms d'une personne, par acte volontaire ou par effet de la loi, est régi par le droit de l'Etat dont celle-ci la nationalité au moment du changement.
On notera que l'effet sur le nom d'un changement d'état est régi par le droit applicable à la détermination du nom et non par le droit applicable à la relation d'état concernée. Ainsi par exemple, l'effet du mariage sur le nom sera régi par le droit applicable au nom et non par le droit applicable aux effets du mariage.
Le changement de nom par effet de la loi pourrait découler du mariage, d'une adoption, d'une reconnaissance. La règle ne modifie pas le principe actuellement en vigueur.
La jurisprudence "Garcia Avello" sera applicable en cas de changement volontaire de nom d'une personne qui aurait à la fois la nationalité belge et la nationalité d'un autre Etat membre de l'Union européenne, la personne concernée y trouvant le droit d'obtenir, par changement de nom administratif, le nom dont elle serait titulaire en vertu du droit et de la tradition du second Etat membre. Ceci ne devrait toutefois pas affecter le travail des officiers de l'état civil puisque les changements de nom sur base volontaire sont octroyés par arrêté royal.
3. L'article 38, alinéa 2, dispose que lorsque le droit de l'Etat dont l'un des époux a la nationalité lui permet de choisir un nom à l'occasion du mariage, l'officier de l'état civil mentionne ce nom dans l'acte de mariage. Cette disposition doit être respectée bien que l'article 76 du Code civil n'ait pas été complété sur ce point.
Il est à noter que seul l'époux dont la loi nationale lui permet de choisir un nom pourra en bénéficier. Ainsi si un Allemand épouse une Belge, il pourra choisir le nom de l'épouse aux conditions prévues par le droit allemand. Par contre, l'épouse belge ne pourra pas choisir le nom du mari. Cette application distributive est plus souple qu'un rattachement de type cumulatif qui n'aurait permis une option que si elle était permise par les deux lois en présence.
4. S'agissant de la reconnaissance des décisions judiciaires ou administratives concernant la détermination ou le changement de nom ou de prénoms, l'article 39 précise que de telles décisions ne sont pas reconnues si, outre les conditions générales de reconnaissance figurant à l'article 25 (voir supra )
1° il s'agit d'un changement par acte volontaire concernant une personne qui était belge lors du changement, sauf si le nom obtenu est conforme aux règles relatives à la détermination du nom applicables dans l'Etat membre de l'Union dont la personne possède également la nationalité.
Ceci se situe dans la logique de l'arrêt Garcia Avello. Ainsi par exemple, si les autorités espagnoles accordent un changement de nom à une personne née en Belgique et qui possède la double nationalité belge et espagnole, afin que celle-ci obtienne le nom qu'elle aurait obtenu conformément au droit espagnol si elle était née dans ce pays, ce changement de nom sera reconnu. Il n'en serait pas de même s'il s'agissait d'un changement de nom qui ne répond pas à de tels critères (par exemple, M. Martin, Belgo-Espagnol, devient M. Dupont);
2° la détermination du nom ou des prénoms n'est pas conforme au droit belge lorsque cette personne était belge lors de cette détermination.
Est ici visée l'hypothèse où un enfant belge reçoit à la naissance un nom non conforme à la loi belge dans un Etat qui retient comme facteur de rattachement le domicile ou qui retient comme facteur de rattachement la nationalité lorsque l'enfant possède, outre la nationalité belge, également la nationalité de cet Etat. A noter toutefois que s'il devait s'agir d'une personne ayant à la fois la nationalité belge et la nationalité d'un autre Etat membre de l'Union, il y aurait lieu de l'informer du fait qu'elle pourrait obtenir un changement de nom conformément à la jurisprudence Garcia Avello;
3° dans les autres cas, cette détermination ou ce changement n'est pas reconnu dans l'Etat dont cette personne a la nationalité.
Cette dernière situation ne concerne par hypothèse que des personnes ne possédant pas la nationalité belge. Le nom qui leur est attribué soit à la naissance soit par changement ultérieur dans un Etat X ne sera pas reconnu si l'Etat dont elles ont la nationalité ne le reconnaît pas.

K. Mariage (début)

L'article 44 relatif à la compétence des autorités belges pour célébrer le mariage dispose que " le mariage peut être célébré en Belgique lorsque l'un des futurs époux est belge, est domicilié en Belgique ou a depuis plus de trois mois sa résidence habituelle en Belgique, lors de la célébration".
L'objectif de cette disposition est double. Il s'agit d'une part de fixer clairement les critères de la compétence internationale des autorités belges, d'autre part, en prévoyant un délai minimal de résidence habituelle de plus de trois mois, d'éviter un tourisme du mariage, notamment dans le cas d'application de l'article 46, alinéa 2, relatif au mariage entre personnes du même sexe.
Il appartiendra à la personne qui invoquera sa résidence habituelle en Belgique depuis plus de trois mois de la prouver par toutes voies de droit (billet d'avion, reçu de loyers, preuves de démarches diverses auprès des autorités, etc.). En cas de doute, il appartiendra à l'officier de l'état civil de trancher. On rappellera à cet égard ce qui a déjà été énoncé dans la circulaire du 17 décembre 1999 relative à la loi du 4 mai 1999 modifiant certaines dispositions relatives au mariage, à savoir qu' "Il convient d'insister sur le fait que le droit au mariage est garanti par l'article 12 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (approuvée par la loi du 13 mai 1955, M.B., 19 août 1955) et l'article 23 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Ce droit n'est pas subordonné à la situation de séjour des parties concernées. Il en résulte que l'officier de l'état civil ne peut refuser de dresser l'acte de déclaration et de célébrer le mariage pour le seul motif qu'un étranger séjourne de manière illégale dans le Royaume. »
L'article 44 du Code reste cohérent par rapport à l'article 63 du Code civil, le premier déterminant la compétence internationale, tandis que le second détermine les règles de compétence interne. Ainsi, au cas où la compétence de l'officier de l'état civil serait déterminée aux termes de l'article 44 du Code de droit international privé, par le critère de la résidence habituelle en Belgique depuis plus de trois mois de l'un ou des futurs époux, l'officier de l'état civil compétent pour célébrer le mariage sera celui du lieu de la résidence actuelle au sens de l'article 63 du Code civil.
L'article 129 de la loi complète utilement l'article 64 du Code civil afin que la déclaration de mariage contienne le cas échéant une preuve de la résidence habituelle en Belgique depuis plus de trois mois.
L'article 46 est relatif aux conditions de fond du mariage.
L'alinéa 1^er ne fait que reproduire la règle traditionnellement appliquée en Belgique selon laquelle "les conditions de validité du mariage sont régies, pour chacun des époux, par le droit de l'Etat dont il a la nationalité au moment de la célébration du mariage".
L'alinéa 2 apporte à ce principe une importante exception en établissant que "l'application d'une disposition du droit désigné en vertu de l'alinéa 1^er est écartée si cette disposition prohibe le mariage de personnes de même sexe, lorsque l'une d'elles a la nationalité d'un Etat ou a sa résidence habituelle sur le territoire d'un Etat dont le droit permet un tel mariage".
Concrètement, il résultera de la combinaison des articles 44 et 46 que pourra toujours être célébré en Belgique le mariage entre personnes du même sexe dès lors que l'un des futurs époux est Belge ou a sa résidence habituelle en Belgique depuis plus de trois mois.
L'article 46, alinéa 2, rend sans objet les alinéas 3 et 4, ainsi que les points A, 2.1, alinéas 3 et 4, et C, alinéas 4 et 5, de la circulaire du 23 janvier 2004 remplaçant la circulaire du 8 mai 2003 relative à la loi du 13 février 2003 ouvrant le mariage à des personnes de même sexe et modifiant certaines dispositions du Code civil (Moniteur belge du 27 janvier 2004).
L'article 47 est relatif aux formalités relatives à la célébration du mariage. Il confirme également l'application de la règle traditionnelle selon laquelle les formalités sont régies par le droit de l'Etat sur le territoire duquel le mariage est célébré.
Enfin, l'attention est attirée sur la modification de l'article 76 du Code civil qui définit le contenu de l'acte de mariage. Il a déjà été indiqué plus haut que lorsque le droit de l'Etat dont l'un des époux a la nationalité lui permet de choisir un nom à l'occasion du mariage, l'officier de l'état civil devait mentionner ce nom dans l'acte de mariage (article 38, alinéa 2). L'article 130 de la loi complète l'article 76, 10° du Code civil, en prévoyant la mention, dans une situation internationale du "choix éventuel par les époux du droit national applicable à leur régime matrimonial". L'article 49 du Code de droit international privé donne en effet la possibilité aux époux d'effectuer un tel choix, en respectant certaines critères.

L. Divorce, séparation de corps et répudiation (début)

La matière du divorce et de la séparation de corps n'appelle guère de commentaire, car la reconnaissance des décisions étrangères est régie par les règles à portée générale commentées plus haut.
La reconnaissance de la répudiation mérite par contre que l'on s'y attarde.
L'article 57, qui est applicable à toutes les formes de répudiation, se veut d'application restrictive à l'égard de cette institution, considérée par le Législateur comme étrangère à notre conception du droit et au principe d'égalité entre homme et femme.
Le principe posé par l'article 57 est donc celui de la non-reconnaissance, sauf exception. Cette exception consiste dans le respect de certaines conditions qui sont d'application cumulative et devront être vérifiées par l'autorité devant qui la reconnaissance est invoquée.
Ces conditions cumulatives sont les suivantes :
1° l'acte a été homologué par une juridiction de l'Etat où il a été établi;
2° lors de l'homologation, aucun époux n'avait la nationalité d'un Etat dont le droit ne connaît pas cette forme de dissolution du mariage.
En conséquence ne sera pas reconnue la répudiation intervenue entre époux dont l'un au moins est Belge ou ressortissant d'un Etat qui ne connaît pas cette institution. On notera que si cet époux a la double nationalité, par exemple belge et marocaine, ou française et marocaine, il y aura lieu d'appliquer la règle contenue à l'article 3 (voir supra );
3° lors de l'homologation, aucun époux n'avait de résidence habituelle dans un Etat dont le droit ne connaît pas cette forme de dissolution du mariage.
Il en résulte que ne sera pas reconnue la répudiation qui interviendrait au sein d'un couple dont un des époux réside en Belgique ou dans un autre Etat (par exemple la France) qui ne connaît pas cette institution. Il importe peu à cet égard que cet Etat reconnaisse ou non cette répudiation;
4° la femme a accepté de manière certaine et sans contrainte la dissolution du mariage.
Cette condition sera facile à vérifier lorsque c'est la femme qui invoque la répudiation. Lorsque c'est le mari qui invoque la reconnaissance de la répudiation, laquelle peut être intervenue il y a de nombreuses années et peut impliquer une épouse qui ne réside pas en Belgique, il pourrait arriver que la preuve soit difficile à apporter. Le mari doit en tout cas être invité à apporter tout élément de preuve susceptible d'être pris en considération et, autant que possible, le lieu de résidence de l'épouse à l'encontre de qui il intervient.
5° aucun motif de refus prévu par l'article 25 ne s'oppose à la reconnaissance.
On rappellera à cet égard que figure parmi ces motifs de refus l'incompatibilité manifeste avec l'ordre public. Eu égard à la jurisprudence de la Cour de cassation en la matière (Cass., 3^e ch., 29 avril 2002) et à l'encadrement légal dont bénéficiera désormais la reconnaissance de la répudiation, ce motif de refus ne devrait pas, sous réserve de l'appréciation des Cours et tribunaux, interférer avec l'article 57, § 2, en venant en quelque sorte annihiler les cas possibles de reconnaissance.
On constatera en conclusion que les cas de reconnaissance d'une répudiation devraient à l'avenir être rares et concerner essentiellement des situations où la répudiation a été acquise dans un Etat étranger entre des nationaux de cet Etat (voire entre des ressortissants d'Etats différents connaissant l'institution de la répudiation) et y ayant eu, à tout le moins à l'époque de la répudiation, leur centre de vie.
Eu égard à ce qui précède, les passages relatifs à l'admissibilité de la répudiation figurant dans la circulaire du 27 juin 1978 relative à certains problèmes concernant les étrangers (Moniteur belge du 1^er juillet 1978), modifiée par les circulaires des 13 mars 1980 (Moniteur belge du 18 mars 1980) et 27 avril 1994 (Moniteur belge du 19 mai 1994) deviennent sans objet.

M. Relation de vie commune (début)

Les articles 58 à 60 (chapitre IV) concernent la relation de vie commune. Le Code porte non seulement sur la cohabitation légale prévue dans la législation belge (art. 1475 à 1479 du Code civil), mais également sur toutes les relations de vie commune conclues entre des personnes de sexe différent ou de même sexe, qui en application d'une loi étrangère sont formellement enregistrées par une autorité publique, qu'elles aient ou non des effets sur l'état de la personne.
M.1. L'article 58 définit la relation de vie commune comme suit : "Au sens de la présente loi, les termes " relation de vie commune " visent une situation de vie commune donnant lieu à enregistrement par une autorité publique et ne créant pas entre les cohabitants de lien équivalent au mariage."
Il ressort des travaux préparatoires que, pour l'application des dispositions du Code, toute relation juridique de vie commune qui crée un lien équivalent à celui du mariage, quelle que soit la dénomination qui lui est donnée, est soumise aux règles relatives au mariage, notamment au chapitre III (art. 42 et suivants - voir supra : point K ).
Les relations de vie commune qui ne créent pas un tel lien relèvent de l'application du présent chapitre.
L'apparition de nouvelles relations de vie commune constitue un phénomène assez récent qui est, dès lors, encore difficilement analysable. Il s'agit d'une matière en pleine évolution. En outre, la forme que revêt cette institution varie en fonction du législateur; les différentes institutions ne sont pas purement et simplement interchangeables et il n'est pas toujours évident de connaître la portée exacte d'une institution juridique étrangère. En outre, l'interprétation juridique de ces institutions est encore en pleine évolution au sein même de chaque ordre juridique concerné.
L'assimilation d'une relation de vie commune au mariage a des conséquences importantes en ce qui concerne la reconnaissance de cette relation et le droit qui lui est applicable, notamment sur la naissance de cette relation, les effets sur la personne et le patrimoine ainsi que sur les conditions et les moyens de cessation de la relation (voir infra, article 60). Il faut veiller (autant que possible) à n'attribuer à la relation aucun effet non désiré par le législateur étranger (et qu'il ne reconnaîtra pas non plus), ni par les intéressés lors de l'établissement de la relation.
Mes services examinent actuellement s'il existe des formes de partenariat enregistré pouvant le cas échéant être considérées comme créant entre les cohabitants un lien équivalent au mariage. Une circulaire complémentaire vous sera adressée dès que possible.
M.2. L'article 59 règle la compétence internationale des autorités judiciaires et administratives belges en matière de relation de vie commune (telle que définie à l'article 58).
L'enregistrement de la conclusion de la relation de vie commune ne peut avoir lieu en Belgique que lorsque les parties ont une résidence habituelle commune en Belgique au moment de la conclusion (alinéa deux de l'article). Cette disposition rejoint les dispositions de la loi du 23 novembre 1998 instaurant la cohabitation légale (articles 1475 et suivants du Code civil). L'autorité administrative belge, notamment l'officier de l'état civil, est uniquement habilitée à recevoir une déclaration de cohabitation légale au sens de ladite loi. Conformément à l'article 1476 du Code civil, la déclaration de cohabitation légale est remise à l'officier de l'état civil du domicile commun. Le terme "domicile" utilisé dans ce contexte désigne le domicile au sens de l'article 102 du Code civil, à savoir le lieu où la personne a son principal établissement. Les termes "résidence habituelle commune", utilisés à l'alinéa deux de l'article 59 rejoignent cette définition (voir supra, arti-cle 4, point E ).
L'enregistrement de la cessation de la relation de vie commune ne peut avoir lieu en Belgique que lorsque la conclusion de la relation a été enregistrée en Belgique (alinéa trois). L'officier de l'état civil est donc uniquement habilité à mettre un terme à une cohabitation légale établie en Belgique conformément à la loi belge, et ce exclusivement selon les dispositions de l'article 1476, § 2, du Code civil. En droit matériel belge, la conclusion et la cessation de la cohabitation légale peuvent uniquement être établies par des formalités qui, concrètement, ne peuvent être accomplies qu'en Belgique; elles ne peuvent dès lors pas être établies par une autorité étrangère (voir également l'article 60).
Il convient toutefois de souligner que, contrairement aux autorités administratives, les autorités judiciaires jouissent d'une plénitude de compétence et que, dans le respect des dispositions du Code, elles peuvent dès lors statuer sur toute demande relative à une relation de vie commune. La compétence des juridictions belges est donc reconnue (alinéa premier, qui renvoie à l'article 42). Certains Etats prévoient que le juge peut mettre fin à la relation de vie commune. Si une juridiction belge prononce, dans le respect des articles 42 et 60, la cessation d'une relation de vie commune étrangère, l'Etat étranger concerné reconnaîtra ensuite ce jugement ou ne le reconnaîtra pas en fonction de ses propres règles de reconnaissance.
M.3. L'article 60 règle le droit applicable à la relation de vie commune.
« La relation de vie commune est régie par le droit de l'Etat sur le territoire duquel elle a donné lieu à enregistrement pour la première fois. Ce droit détermine, notamment, les conditions d'établissement de la relation, les effets de la relation sur les biens des parties, ainsi que les causes et les conditions de la cessation de la relation. »
Tant la naissance de la relation que ses effets sur la personne et le patrimoine et les conditions de la cessation de cette relation sont régis par une seule loi. Une telle approche permet d'éviter que plusieurs lois reposant sur des conceptions différentes de l'institution régissent les divers aspects de la relation. La disparité des législations vue sous l'angle du droit comparé a incité le législateur à en référer au droit du lieu d'enregistrement, cette solution garantissant la cohérence entre la relation concernée et la sécurité juridique.
Seul l'alinéa 3 nuance quelque peu cet unique point de rattachement de l'institution en ce qui concerne les conséquences à l'égard de tiers sur le plan patrimonial, un parallélisme étant établi avec les règles applicables au mariage.
La cohabitation légale, instaurée par la loi du 23 novembre 1998, est donc intégralement régie par le droit belge. Il est utile de rappeler qu'en vertu de cette loi, deux personnes possédant un domicile commun en Belgique, quelle que soit leur nationalité, ont le droit d'établir une cohabitation légale pour autant qu'elles soient capables de contracter.
La relation de vie commune conclue à l'étranger est elle aussi régie par un seul dispositif juridique du début à la fin, à savoir celui du lieu où la relation a été établie. Les partenaires restent soumis à cette législation. Lorsque les partenaires souhaitent mettre un terme à la relation, la séparation doit avoir lieu conformément aux règles du pays concerné, ce qui implique qu'ils devront suivre les procédures dans ce pays ou y faire enregistrer la cessation (voir supra, commentaire de l'article 59, alinéa trois).
M.4. Pour l'officier de l'état civil, cet article est en particulier important pour ce qui concerne la reconnaissance des relations de vie commune établies à l'étranger.
Les relations de vie commune établies à l'étranger sont reconnues en Belgique lorsque leur validité juridique a été établie conformément au droit applicable en vertu du Code, et en particulier dans le respect des articles 18 et 21 (fraude à la loi et ordre public) (art. 31, § 1^er, et 27, § 1^er- voir supra, point G ) Etant donné que le droit applicable à la relation de vie commune est celui de l'Etat où la relation a été établie, toutes les relations répondant à la définition de l'article 58 seront en principe reconnues.
Les actes étrangers ou décisions judiciaires portant cessation de la relation seront reconnus aux mêmes conditions que celles qui régissent les décisions étrangères en général (art. 22 et suivants - point G ).
M.5. L'attribution ou non d'effets sur l'état de la personne par le législateur différencie de façon significative les différentes institutions. Pour l'officier de l'état civil, il est essentiel de savoir si la relation entraîne empêchement à mariage. Tout comme la cohabitation légale belge, le pacte civil de solidarité français (PACS) et les diverses formes de vie commune instaurées dans plusieurs provinces espagnoles ainsi que, selon les informations qui nous ont été données par les autorités allemandes, le partenariat allemand, ne constituent pas un obstacle au mariage. Il en est de même du partenariat luxembourgeois récemment introduit par la loi du 9 juillet 2004, laquelle entrera en vigueur le 1^er novembre 2004. En revanche, les partenariats établis dans les différents pays scandinaves (Danemark, Finlande, Islande, Norvège et Suède) ainsi que le partenariat enregistré néerlandais ne permettent pas de se marier tant qu'il n'y a pas eu dissolution du partenariat..
M.6. Enfin, pour autant que nécessaire, on rappellera que les relations de vie commune conclues à l'étranger qui sont considérées comme équivalentes au mariage, seront reconnues en Belgique dans les mêmes conditions que les mariages intervenus à l'étranger (application des articles 27 et 46 - voir supra sous G et K ).

N. Filiation (début)

N.1. droit applicable à la filiation
L'article 62 relatif au droit applicable à la filiation rompt avec la solution traditionnelle qui consistait à soumettre la filiation des enfants, lorsqu'elle ne découlait pas de plein droit d'un effet de la loi, à la loi nationale de l'Etat dont l'enfant a la nationalité, tandis que lorsqu'elle découlait de plein droit d'un tel effet (par exemple par application de la présomption de paternité), elle était soumise à la loi nationale de chacun des auteurs concernés individuellement par l'établissement de la filiation.
Le premier cas d'application aboutissait fréquemment à un cercle vicieux, la loi nationale de l'enfant dépendant souvent de sa filiation, et celle-ci devant dépendre de cette loi nationale.
Le Code a opté pour une solution unique en retenant comme facteur de rattachement la loi nationale de l'auteur. Selon l'article 62, l'établissement et la contestation de paternité ou de maternité d'une personne seront donc régis par le droit de l'Etat dont cette personne a la nationalité au moment de la naissance de l'enfant ou, si cet établissement résulte d'un acte volontaire (par exemple une reconnaissance), au moment de cet acte.
L'alinéa 2 complète la disposition en ce qui concerne l'exigence éventuelle et les conditions du consentement de l'enfant. Si la loi de la filiation (soit la loi nationale de l'auteur) prévoit l'exigence d'un tel consentement, cette loi s'appliquera. Si la loi de la filiation ne prévoit pas un tel consentement, c'est la loi de la résidence habituelle de l'enfant qui s'appliquera.
Supposons par exemple qu'un Belge souhaite reconnaître un enfant âgé de 14 ans ayant sa résidence habituelle en France. Dans un tel cas, la loi belge sera applicable à l'établissement de la filiation. Comme la loi belge ne prévoit pas de consentement d'un enfant qui n'a pas atteint l'âge de 15 ans, c'est la loi française qui déterminera si le consentement de l'enfant est ou non nécessaire.
Une conséquence importante de l'article 62 concerne la question préalable de la filiation dans l'application du Code de la nationalité belge. Lorsque la nationalité belge dépendra de l'existence d'un lien de filiation, il y aura lieu de rechercher le droit applicable à cette question conformément à l'article 62. C'est donc la loi nationale de l'auteur au moment de la naissance ou au moment de l'acte de reconnaissance qui sera appliquée pour déterminer si un tel lien existe. Les mots "en droit belge" figurant au 3ème alinéa et le 4ème alinéa du point 1 de la circulaire du 6 août 1984 concernant le Code de la nationalité belge (Moniteur belge du 14 août 1984), y inséré par la circulaire du 30 juillet 1985 (Moniteur belge du 1^er août 1985) devient sans objet.
Le paragraphe 2 de l'article 62 traite de l'hypothèse où un lien de filiation est établi valablement selon le droit applicable en vertu du Code à l'égard de plusieurs personnes du même sexe. Il pourrait en être ainsi lorsque ces personnes sont de nationalité différente et voient donc appliquer à l'établissement du lien de filiation des lois nationales différentes.
Lorsqu'il y a conflit entre une filiation résultant de plein droit de la loi (par exemple dans le cas d'une présomption de paternité) et une filiation résultant d'un acte de reconnaissance, c'est la loi de l'Etat d'où résulte la filiation de plein droit qui déterminera l'effet de cette reconnaissance sur la filiation établie de plein droit.
Lorsqu'il y a conflit entre plusieurs filiations résultant de plein droit de la loi (par exemple entre une présomption de paternité à l'égard du premier mari sur base de sa loi nationale et une présomption de paternité en faveur du second mari sur base de la sienne), la loi précise qu'il est fait application, parmi les droits désignés, de celui de l'Etat avec lequel la situation présente les liens les plus étroits. Un cas de ce type devrait rester exceptionnel.
Enfin, lorsqu'il y a conflit entre plusieurs filiations découlant de reconnaissances successives, établies valablement selon la loi nationale de leur auteur, c'est la loi nationale qui a régi la première reconnaissance qui déterminera l'effet d'une reconnaissance ultérieure à l'égard de la première.
Pour terminer, notons que le Code contient encore, en son article 64, une disposition relative au droit applicable aux formalités de reconnaissance. L'acte de reconnaissance sera établi soit par le droit applicable à la filiation (la loi nationale de l'auteur de la reconnaissance au moment de l'acte), soit par le droit sur le territoire duquel l'acte de reconnaissance est établi. Il va de soi que si l'acte est établi en Belgique, il y aura lieu d'appliquer la loi belge.

N.2. compétence pour recevoir la reconnaissance
L'article 65 définit les cas dans lesquels un acte de reconnaissance peut être établi en Belgique, à savoir
1° l'auteur est belge, est domicilié ou a sa résidence habituelle en Belgique lors de l'établissement de l'acte
2° l'enfant est né en Belgique, ou
3° l'enfant a sa résidence habituelle en Belgique lors de l'établissement de l'acte.

O. Dispositions transitoires (début)

Les dispositions transitoires sont énoncées aux articles 126 et 127. Celles qui sont susceptibles d'intéresser les officiers de l'état civil sont citées ci-après.
O.1. compétence internationale
- Les articles concernant la compétence internationale des autorités s'appliquent aux actes établis après l'entrée en vigueur de la présente loi.
Sont ici visés les articles 36, alinéa 2, 44, 59 et 65.
Seul l'article 44 apporte un changement à la situation actuelle. On se rappellera à cet égard que cette disposition permet la célébration du mariage en Belgique lorsque l'un des futurs époux est belge, est domicilié en Belgique ou a depuis plus de trois mois sa résidence habituelle en Belgique lors de la célébration.
Par ailleurs, l'article 64 du Code civil, tel que modifié par l'article 129 du Code, dispose que le dossier de mariage doit contenir, le cas échéant, une preuve de la résidence habituelle depuis plus de trois mois.
Bien que ces dispositions ne devraient toucher que des cas tout à fait exceptionnels, il se pourrait qu'une déclaration de mariage concernant un futur époux ne pouvant arguer de la nationalité belge ou d'un domicile en Belgique ait été acceptée avant le 1^er octobre 2004 sans que cette preuve de la résidence habituelle en Belgique depuis plus de trois mois ait été demandée. Dans une telle hypothèse - qui, je le répète, devrait rester exceptionnelle - il appartiendra à l'officier de l'état civil de vérifier que les conditions fondant sa compétence internationale à la date de la célébration du mariage sont bien remplies. Le cas échéant, contact sera pris avec les futurs époux afin de fixer une date de célébration permettant de respecter le prescrit légal.
O.2. reconnaissance
- Les articles concernant l'efficacité des décisions étrangères et des actes authentiques étrangers s'appliquent aux décisions rendues et aux actes établis après l'entrée en vigueur de la présente loi.
Toutefois, une décision rendue ou un acte établi avant l'entrée en vigueur de la présente loi peut également recevoir effet en Belgique s'il satisfait aux conditions de la présente loi.
Les articles 23 à 25, 27 et 31, notamment seront donc applicables aux décisions judiciaires étrangères rendues et aux actes authentiques étrangers établis après le 1^er octobre 2004. Dans le cas de décisions judiciaires étrangères ou d'actes authentiques étrangers antérieurs au 1^er octobre 2004, il y a lieu de distinguer :
- s'ils satisfont aux conditions de la loi nouvelle, ils pourront être reconnus. Le cas visé ici est celui d'une décision ou d'un acte qui sous l'empire de la loi ancienne n'aurait pas pu être reconnu mais qui pourrait l'être sous l'empire de la loi nouvelle. Dans ce cas, il pourra être reconnu. A titre d'exemple, on pourrait citer le cas d'un acte de changement de nom intervenu à l'étranger et accordant à un ressortissant belge un nom conforme aux règles relatives à la détermination du nom applicables dans l'Etat membre de l'Union européenne dont la personne possède également la nationalité (article 39, 1°);
- si à l'inverse les conditions du code sont plus strictes que celles de la loi ancienne, ils pourront être reconnus dans les conditions de la loi ancienne. Tel sera notamment le cas pour les actes de répudiation intervenus avant le 1^er octobre 2004 et qui pourront être reconnus dans les conditions qui prévalaient jusqu'à l'entrée en vigueur du Code, telles qu'elles ont été explicitées par la jurisprudence. Il y aura également lieu, pour les officiers de l'état civil, de se référer pour de tels actes aux circulaires jusqu'ici en vigueur.
Par dérogation à ce qui précède, le mariage conclu entre personnes de même sexe peut recevoir effet en Belgique à partir du 1^er juin 2003 s'il satisfait aux conditions de la présente loi.
Un mariage conclu à l'étranger impliquant une personne dont le statut personnel prohibe le mariage entre personnes du même sexe pourra donc être reconnu en Belgique avec prise d'effet à la date du mariage, sans que celle-ci puisse toutefois remonter au-delà du 1^er juin 2003.
Ainsi, si un mariage a été conclu aux Pays-Bas entre un Néerlandais et un Belge entre le 1^er avril 2001 (date de l'entrée en vigueur de la loi néerlandaise du 21 décembre 2000) et le 1^er juin 2003 (date de l'entrée en vigueur de la loi belge du 13 février 2003), ce mariage sera reconnu en Belgique avec prise d'effet au 1^er juin 2003.
O.3. conflits de lois
- La loi détermine le droit applicable aux actes et aux faits juridiques qui sont survenus après son entrée en vigueur et, sauf exceptions non pertinentes en matière de statut personnel, aux effets produits après son entrée en vigueur par un acte ou un fait juridique survenu avant son entrée en vigueur.
En matière de conflits de lois, le Code consacre ainsi le principe de l'application immédiate des dispositions nouvelles aux actes et aux faits à venir, ou aux effets futurs d'actes ou de faits antérieurs.
Il en résulte que si un enfant est né avant le 1^er octobre 2004 et que la déclaration de naissance est effectuée après le 1^er octobre 2004, il y aura lieu d'appliquer à l'établissement de la filiation la loi ancienne (à savoir en principe, la loi nationale de l'enfant).
- L'article 46, alinéa 2, s'applique au mariage célébré à partir du 1^er juin 2003.
Le Code consacre ainsi la validité a posteriori des mariages entre personnes du même sexe qui auraient été célébrés en Belgique depuis le 1^er juin 2003 en écartant une disposition de droit étranger qui prohibe un tel mariage.
- Les articles 62 à 64 s'appliquent aux demandes introduites après l'entrée en vigueur de la loi. Toutefois ils n'affectent pas un lien de filiation valablement établi avant cette date.
Les nouvelles règles de conflit de lois seront donc applicables aux demandes en justice relatives à l'établissement et la contestation de paternité et de maternité introduites après le 1^er octobre 2004. Elles ne pourraient toutefois remettre en cause un lien de filiation qui aurait été valablement établi avant cette date sous l'empire de la loi ancienne. Ainsi, si une filiation hors mariage a été valablement établie avant l'entrée en vigueur de la loi sur base de la loi nationale de l'enfant, elle ne pourrait être remise en cause après le 1^er octobre 2004 sur base de la loi nationale de l'auteur de l'enfant.

P. Dispositions abrogatoires (début)

L'attention est encore attirée sur l'abrogation des articles 3, 15, 47, 170, 170ter et 171 du Code civil qui perdent leur raison d'être suite à l'adoption du Code de droit international privé.

La Ministre de la Justice,
Mme L. ONKELINX